Готовясь к покупке жилья в кредит, потенциальные ипотекодотели (должники) при выборе кредитора сосредоточивают свое внимание в основном на будущих процентах, комиссионных, ответственности по ипотечному договору и т. д. И зачастую оказываются абсолютно не готовыми к подписанию еще одного документа, предусмотренного договором — закладной. Ведь если с договором и его условиями все более-менее ясно, то дополнительный незнакомый документ вызывает настороженность. В то же время ничего страшного в этой бумаге нет: закладная нужна ипотекодержателю (кредитору) прежде всего для

материалы в тему: 16.02.22 Кабмин усовершенствует систему удержания алиментов 31.08.19 Акции Apple уже в Украине – брокеры оформили первую сделку 22.02.22 Миллиарды от IPO: куда направит 8 млрд долларов государственная страховая корпорация Индии 12.04.21 Как работает программа финансового лизинга на жилье в Украине 22.02.22 Минцифры запустит пилот е-гривны до конца года

рефинансирования, грубо говоря — для возможности еще больше заработать на вашем кредите. Однако риски существуют, и о них лучше осведомиться заранее.

Будете вы оформлять закладную или нет — этот вопрос необходимо согласовать с кредитором заранее. Потому как ссылка на выдачу закладной либо ее отсутствие согласно законодательству должна обязательно содержаться в ипотечном договоре, она является его существенным условием. Поэтому сюрпризов здесь быть не должно. Кроме того, информация о наличии либо отказе от закладной должна содержаться и в сообщении ипотекодержателя (банка, кредитора), на основании которого производится государственная регистрация ипотеки. Та самая, которая необходима для придания приоритета требованию кредитора перед правами и требованиями других лиц.

Что же представляет собой закладная? Согласно Закону Украины «Об ипотеке» это долговая ценная бумага, удостоверяющая безусловное право ее владельца на получение от должника выполнения по основному обязательству при условии, что оно подлежит выполнению в денежной форме, а в случае невыполнения этого обязательства — право обратить взыскание на предмет ипотеки.

Хранится эта бумага после госрегистрации у вашего кредитора. Впрочем, в договоре можно предусмотреть и иной порядок передачи закладной.

Следует учитывать, что первый владелец этого документа не обязательно останется последним и единственным до окончания срока выполнения обязательства. Он может передавать ее кому посчитает нужным — и последующий владелец получает все права ипотекодержателя (нового кредитора) по договору, а права предыдущего владельца закладной как ипотекодержателя прекращаются.

После выдачи закладной выполнение основного обязательства и обращение взыскания на предмет ипотеки может быть совершено только на основании требования ее владельца.

После оформления этой ценной бумаги изменения и дополнения в ипотечный договор и договор, которым обусловлено основное обязательство, можно вносить только после ее аннулирования и выдачи новой закладной.

Аннулировать закладную и выдать новую без согласия ипотекодателя (или должника, если это кто-то другой) по закону нельзя. Сведения о выдаче, аннулировании закладной либо выдаче новой должны вноситься в соответствующий государственный реестр по месту государственной регистрации ипотеки.

Если по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, сумма долга на момент подписания ипотечного договора не определена и нет критериев, по которым можно ее рассчитать на данный конкретный момент, закладная выдаваться не может в принципе.

Оформляется этот документ в письменной форме в одном экземпляре на бланке стандартной формы. При оформлении закладной следует обратить внимание и на сам ипотечный договор, на всех оригинальных экземплярах которого должна быть пометка о выдаче этой ценной бумаги. Бланки бывают двух видов, в зависимости от предмета ипотеки: либо на недвижимое имущество, либо на объект незавершенного строительства. Среди прочих реквизитов стоит обратить внимание на способ обращения взыскания на предмет ипотеки, если он предусмотрен ипотечным договором. Поскольку если есть различия между положениями договора и закладной, то преимущество имеет как раз закладная. Впрочем, вноситься иные положения в закладную должны только по согласию сторон (часть 3 статьи 21 Закона «Об ипотеке»).

Ну и, конечно же, подписывают документ ипотекодатель и должник (в случае если это иное лицо, как, например, при участии имущественного поручителя), а для юридических лиц также необходима печать.

Комментнарий эксперта
Татьяна Игнатенко, адвокат юридической фирмы Magisters

Несмотря на актуальность ипотечных договоров в Украине, оформление закладной при их заключении является чем-то новым и недостаточно понятным для большинства граждан.

В случае оформления закладной как способа обеспечения обязательств ипотекодержатель может передать все свои права по ипотечному договору другим финансовым учреждениям.

Использование закладной имеет свои преимущества как для ипотекодержателя, так и для ипотекодателя. В частности, в случае оформления закладной путем рефинансирования (переведение кредита) ипотекодержатель может получить денежные средства, предоставленные должнику по договору ипотеки, от других финансовых учреждений в ближайшее время, и это не влечет за собой досрочного выполнения ипотекодателем основного обязательства по договору ипотеки.

Принимая во внимание то, что уступка прав по ипотечному договору достаточно часто имеет негативные последствия для ипотекодателя, согласно части 4 статьи 24 Закона Украины «Об ипотеке» такая уступка по договору не допускается в случае оформления закладной, что, соответственно, является положительным для ипотекодателя.

Каким же образом реализуются права кредитора, исходящие из закладной? Ее владелец может заявить должнику письменное требование о выполнении основного обязательства в свою пользу согласно условиям кредитного договора, указав в этом требовании свой банковский счет для перевода соответствующей суммы.

Должник, у которого на руках нет закладной, в свою очередь, может потребовать предъявить ее оригинал. И по закону владелец обязан это сделать без передачи документа должнику.

Когда долг полностью погашен, кредитор обязан передать закладную должнику. Нахождение этой ценной бумаги у должника само по себе уже свидетельствует о том, что основное обязательство выполнено (если, конечно, не будет доказано обратное).

Однако беречь ее как приятное воспоминание о выплаченном долге не придется — после выполнения обязательства закладная аннулируется. Нахождение закладной у другого лица будет подтверждением того, что кредит все еще не погашен.

Поскольку ипотечный кредит гасится обычно частями, то после каждой оплаты владелец закладной должен выдать вам документ, подтверждающий получение платежа, и вести должный учет, своеобразный реестр платежей, а по требованию должника — предъявить его.

Если же кредитор, по вашему мнению, что-то «намахлевал» в реестре, знайте: в случае расхождений в документации, во внимание прежде всего будут приниматься документы о получении платежей.

В случае выдачи закладной права собственности на предмет ипотеки не переходят до тех пор, пока в полном объеме не будут удовлетворены предусмотренные ею требования. Впрочем, это правило не касается перехода права собственности на предмет ипотеки в порядке наследования или правопреемства.

Как известно, уступка прав по ипотечному договору совершается без необходимости получить согласие ипотекодателя (если, конечно, иное не предусмотрено договором), при условии, что одновременно совершается уступка права требования по основному обязательству. И все, чем вам обязан в такой ситуации ипотекодержа-тель — это письменно в пятидневный срок предупредить о планирующейся уступке прав.

Так вот, оформление закладной в данном случае является якобы некоторым преимуществом, поскольку уступки прав она не допускает. Однако преимущество это сомнительно, потому как переход прав прекрасно осуществляется и при наличии закладной, просто передается сама ценная бумага.

Для этого владелец закладной (индоссант) выполняет на ней передаточную надпись (индоссамент) в пользу будущего владельца (индоссата) и передает ему оригинал документа. И мнение ипотекодателя или должника здесь, увы, не учитывается — его опять-таки лишь предупреждают в пятидневный срок о том, что он попадает в кабалу к новому кредитору.

Таким образом индоссат получает все права ипотекодержателя по ипотечному договору и основному обязательству.

Закон «Об ипотеке» (часть 4 статьи 26), впрочем, дает должнику последний «шанс»: отказаться платить по закладной в пользу индоссата, который добросовестно приобрел закладную и не знал о недостоверности содержащихся в ней сведений или о других возражениях заемщика относительно уплаты по закладной. Но возможно это лишь в случае, если сам должник исправно выполняет основное обязательство или если закладная была выдана под влиянием обмана, насилия, угрозы или злоумышленного сговора сторон. Никакие другие обстоятельства не могут быть основанием для отказа платить по закладной.

Следует также учесть, что до получения уведомления от индоссанта (своего предыдущего кредитора) должник может и далее платить в его пользу. За это кредитору придется возместить ущерб своему преемнику, однако вас это касаться не должно.

По закону должник не несет ответственности перед индоссатом (новым кредитором) за совершение таких платежей индоссанту.

Комментарий эксперта
Дмитрий Шевченко, заведующий сектором юридической фирмы «Салком»

Появление положений о залоговой на законодательном уровне связано с принятием законов Украины

«Об ипотеке» и «О ценных бумагах и фондовом рынке», которыми закреплены основы правового регулирования ее оборота.

Безусловным преимуществом закладной является тот факт, что она как долговая ценная бумага создает весомые предпосылки для свободного обращения ипотечных обязательств на фондовом рынке. Передача закладной не требует обязательной регистрации и осуществляется путем проставления на ней индоссамента.

Кроме того, преимуществом является возможность привлечения под закладную денежных средств — рефинансирование. При этом до наступления срока выполнения должником обязательств ипотекодержатель, являющийся владельцем закладной, имеет право рефинансировать свою деятельность путем продажи закладной третьим лицам с обязательством обратного выкупа. Ипотекодержатель закладной также может рефинансировать свою деятельность путем эмиссии ипотечных ценных бумаг: ипотечных облигаций или ипотечных сертификатов.

Недостатком же закладной является очевидная сложность ее применения на практике. Возможно, это связано с тем, что, несмотря на значительное количество норм, посвященных закладной в Законе «Об ипотеке», отсутствует единая позиция Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку касательно применения этих норм. В связи с этим при оформлении правоотношений между должником и кредитором как способе обеспечения выполнения обязательств чаще всего используется ипотека, подтвержденная ипотечным договором, по условиям которого закладная не выпускается.

Комментарий эксперта
Юлия Шевцова, юрист юридической фирмы «Салком»

На практике представляется весьма затруднительным взыскать по закладной какие-либо штрафные санкции, предусмотренные основным или ипотечным договорами за нарушение тех или иных условий (обязанность уплаты которых может возникнуть, а может и нет), изменить условия указанных договоров в случаях нарушений со стороны должника, досрочно обратить взыскание на предмет ипотеки при наступлении тех или иных юридических фактов. Другими словами, обязательство, закрепленное закладной, является юридически нерушимым, что придает определенную стабильность отношениям собственника закладной и ипотекодателя и/или должника, не являющегося ипотекодателем.

Закон Украины «Об ипотеке» устанавливает презумпцию, что нахождение закладной у должника свидетельствуете выполнении основного обязательства, а ее нахождение у другого лица — о том, что основное обязательство не выполнено. Вместе с тем предусмотрена возможность доказывания обратного, что в случае спора может быть осуществлено только в судебном порядке. Такие положения закона при добросовестных действиях упрощают взаимоотношения держателя закладной и ипотекодателя, а в случае недобросовестности какой-либо из сторон — создают условия для злоупотреблений.

В Украине не существует развитого рынка рефинансирования финансовыми учреждениями своей деятельности по закладным, хотя в мировой практике это является распространенным и надежным способом привлечения инвестиций, пополнения денежных активов, расширения бизнеса. Ипотекодатель не имеет полномочий тем или иным образом влиять на этот процесс.

Как уже отмечалось, основная причина, по которой банк может настаивать на оформлении закладной — возможность использования ее для рефинансирования. Пока что это лишь красивый термин в тексте закона, внедрение которого на практике в Украине только зарождается.

Тем не менее, если уж вам предложили подписать закладную, следует быть готовым к осуществлению вероятных планов кредитора.

Итак, какие же операции может провести до наступления срока выполнения обязательств по закладной ее владелец для рефинансирования собственной деятельности, привлекая дополнительные денежные средства от других лиц?

Закон «Об ипотеке» предусматривает в данном случае четыре вида операций:

1. отчуждение (продажа) закладной путем совершения индоссамента с компенсацией индоссанту стоимости закладной в установленном сторонами размере;
2. продажа закладной с обязательством обратного выкупа (операция репо);
3. передача закладной в залог для обеспечения выполнения обязательств перед другими кредиторами;
4. эмиссия ипотечных ценных бумаг.

Кроме того, закладная позволяет кредитору осуществить рефинансирование «другим способом, который не противоречит закону». Вот эта-то свобода действий и вызывает опасения, поскольку лазеек в отечественном законодательстве хватает, и найти способ «законного обхода закона» в нашем государстве не составляет большого труда для опытных юристов.

Рассмотрим пока теорию в идеале.

Продажа с обратным выкупом — это договор, согласно которому любое лицо-кредитор обязуется заплатить владельцу закладной, а тот, в свою очередь, обязуется передать эту ценную бумагу кредитору и выкупить ее по согласованной сторонами цене в определенный срок в будущем, но не позднее срока полного выполнения основного обязательства должником.

Залог закладной используется для обеспечения выполнения обязательств ее владельца перед иным лицом — кредитором, которому и передается во владение закладная. Примечательно, что ипотекодержатель обязан письменно уведомить заемщика о передаче закладной в залог, кроме случаев включения удостоверенных закладной прав в состав ипотечного покрытия обычных ипотечных облигаций.

Кроме того, банки и прочие финансовые учреждения, которые имеют право на эмиссию ипотечных ценных бумаг, могут обеспечивать закладными выпуск ипотечных облигаций и ипотечных сертификатов.

Рефинансирование может проводиться ипотекодержателем либо самостоятельно, либо с привлечением специализированных финансовых учреждений, в частности, Государственного ипотечного учреждения.

В то же время на сегодняшний день банки не торопятся использовать такой вид ценных бумаг, как закладная, поскольку он еще не приобрел должной ликвидности. А проще говоря — ни сами банки и финансово-кредитные учреждения, ни их клиенты пока не доверяют этой виртуальной форме обеспечения обязательств. Особенно неохотно идут на оформление закладной заемщики — юридические лица, наслышанные о «косвенном» участии банков в рейдерских атаках...

Как бы там ни было — подписывать закладную или нет — решать вам. Но прежде не поленитесь навести справки о будущем ипотекодержателе, ведь слухи — это не только черный пиар. А главное — не идите на поводу у кредитора, всегда помня о своих законных правах.